Bei der Entscheidung, ob eine Marke das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft überwindet, hat der EuGH in seiner Entscheidung „Deichmann (Umsäumter Winkel)“ entschieden, dass es nur auf die wahrscheinlichste Verwendung einer Marke ankomme. Eine Erstreckung auf andere Verwendungen sei nicht erforderlich.

Zuvor hatte der BGH in seinen „Marlene Dietrich“-Entscheidungen den Fall unterschiedlicher Positionierungen einer Marke an einer Ware diskutiert, wenn die Marke in einer ersten Position an der Ware nicht unterscheidungskräftig, in einer zweiten Position hingegen unterscheidungskräftig ist. Der BGH lässt praktisch bedeutsame und naheliegende Möglichkeiten zur Positionierung einer Marke an einer Ware, die unterscheidungskräftig sind, ausreichen, um eine Marke für eintragbar zu halten. Das Bundespatentgericht hatte zwischenzeitlich für Marken, in denen es erste und zweite Positionen gibt, für die Anmeldung einer Positionsmarke plädiert.